Les entreprises recourent de plus en plus fréquemment aux prestations de service. La mise à disposition de personnel d’une société, comme les agents de sécurité, doit être réalisée dans les règles de l’art conformément au Code du travail, sous peine de tomber sous le coup du délit de marchandage, parfois par simple imprudence.
Un délit pas assez connu
Cette infraction est très courante dans les secteurs informatique, bancaire, automobile mais aussi dans la sécurité privée.
Le marchandage est une forme de travail illégal définie par le Code du travail (article L.8231‑1), à ne pas confondre avec le prêt de main‑d’œuvre illicite (voir ci-dessous).
« Pour constituer un délit de marchandage, la fourniture de main‑d’œuvre doit à la fois être réalisée dans un but lucratif, impliquer le transfert du lien de subordination du salarié et lui causer un préjudice ou éluder l’application de la loi, de règlements ou de conventions ou des accords collectifs de travail », précise Sylvie Lefebvre, directrice juridique chez Securitas.
Par exemple, si un agent de sécurité est en mission depuis plus de trois ans sur un même site, qu’il porte un uniforme floqué au nom de l’entreprise cliente, qu’il reçoit ses consignes directement du client, sans que l’agent de sécurité ne bénéficie des avantages des autres collaborateurs (tickets restaurant, primes, etc.) et que l’entreprise prestataire se contente uniquement de facturer des taux horaires, cela constitue un faisceau d’indices qui permettraient à un juge d’établir le délit de marchandage.
Attention aux sanctions
« Les sanctions civiles et pénales sont lourdes, à la fois pour l’entreprise de sécurité et pour le client », note Sylvie Lefebvre. Le contrat de prestation de services peut être requalifié en contrat de travail avec toutes les conséquences que cela implique.
Des poursuites pénales peuvent être engagées contre les dirigeants des entreprises prestataire et client, coauteurs de l’infraction, et les personnes morales.
Pour les personnes physiques, les peines vont jusqu’à deux ans de prison et une amende de 30 000 euros. Si plusieurs salariés sont concernés ou si la personne est vulnérable ou en état de dépendance, la peine sera portée à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. Le juge a le pouvoir, par ailleurs, d’ordonner des peines complémentaires.
Les personnes morales, quant à elles, risquent une amende de 150 000 euros, et, le cas échéant, des peines complémentaires mentionnées à l’article 131-39 du Code pénal : fermeture provisoire ou définitive de l’établissement concerné, exclusion à titre temporaire ou définitif des marchés publics etc.
Comment éviter ce risque financier et pénal ?
« La qualité de la rédaction du contrat de prestation de services est essentielle. Le contrat ne doit pas avoir pour finalité la simple mise à disposition de personnel. Cette dernière ne doit être qu’un moyen pour réaliser une mission nettement définie que l'entreprise ne peut exécuter elle-même avec son propre personnel », souligne Sylvie Lefebvre.
Le contrat doit avoir un objet précis, sans ambiguïté, fixer des conditions financières et des modalités d’exécution de la prestation clairement déterminées.
L'entreprise prestataire doit avoir la responsabilité de l'exécution des tâches et encadrer elle-même le personnel qui y est affecté en lui fournissant les moyens et le matériel pour accomplir la prestation, en fixant les horaires de travail et les congés ainsi que les missions à effectuer.
« L’entreprise de sécurité privée doit être la seule autorité hiérarchique et disciplinaire du salarié concerné. Pour avoir l’esprit vraiment tranquille, le mieux est de choisir une entreprise de sécurité privée responsable et professionnelle, qui veillera à la bonne rédaction et exécution du contrat, en conformité avec le Code du travail et la législation », conclut Sylvie Lefebvre.
Quelles différences avec le prêt illicite de main‑d’œuvre ?
Le délit de marchandage est parfois confondu avec celui de prêt illicite de main‑d’œuvre.
Selon l’article L.8241‑1 du Code du travail, le prêt illicite de main‑d’œuvre consiste en toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif la mise à disposition de salariés, à l’exception de certaines prestations (travail temporaire, portage salarial, etc.).
Le délit de marchandage se distingue du prêt de main‑d’œuvre illicite en ce que l’opération n’est pas exclusivement constituée par la fourniture de main‑d’œuvre et qu’elle cause du tort au salarié.
